案情：施某于2012年4月注册成立某谷物种植专业合作社，并在当地挂牌。从2012年4月成立至2015年4月关门停业期间，该专业合作社未取得有关部门批准，也未取得“银行业金融许可证”。在这种情况下，施某将其“合作社”门脸仿照农村信用合作社的形式进行装修，并通过许以高额利息、定期赠送家电的方式面向不特定公众吸收资金。收到“存款”后，发给股金证，股金证式样仿照银行存折形式制作。施某通过此方式非法吸收公众存款119.1万元。后施某将吸收来的资金用于投资，未获得收益，最终导致其吸收的42名“储户”的本息无法偿还。

    分歧意见：对于施某行为的定性，存在两种不同意见：

    第一种意见认为，施某的行为构成集资诈骗罪。因为，合作社在工商局注册时有5名股东，除了被告人施某外，其他四名股东均系被告人施某冒用身份证虚构；在工商部门登记的注册资本属于出资不实；为了符合工商局对于合作社办公地点的要求，施某虚构实际经营地点。所以，施某虚构事实、隐瞒真相，具有非法占有目的，构成集资诈骗罪。

    第二种意见认为，施某未经批准，非法面向社会不特定多数人吸收资金，用于投资经营，不具有非法占有目的，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

    评析：笔者同意第二种意见。理由如下：

    在非法吸储类案件中，非法占有目的是认定行为人构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪的关键。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“非法占有目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。本案中，资金被用于投资，不属于本款所列的前7种情形。那么，是否属于第8种情形呢？笔者认为，可以从如下方面进行分析：

    其一，行为人因何原因非法集资，事前是否有计划将吸收的资金投向何处。如果行为人事前就有明确的投资计划，或有证据表明行为人从事生产经营活动，有资金需求，则可以确定，行为人很可能是以为了生产经营融资为目的吸收资金，非法占有资金目的不强。本案中，施某虽然在事前没有明确的投资计划，但其事后并未将所吸收资金用于个人挥霍，而是分散投资于三个生产经营项目中，只是由于所投资项目经营不善，导致不能偿还所吸收资金。

    其二，行为人允诺的利息，是否明显超出合理范围。如果行为人吸收资金时，向被害人允诺的利息明显超出合理的范围，又没有相应高利润的投资项目，则可以推知其吸收资金当时极有可能具有非法占有目的。本案中，施某许诺的年利率为3.7%，即使加上预分红利，也不过5.7%，再加上赠送的小家电，年利率也不足10%。从金融领域经营实践来看，施某所许诺的利息，并未明显超出正常范围，只是高于同期银行存款利息。与之前施某将吸收的资金用于投资生产经营项目的事实相结合来看，也可以反映施某吸收资金的目的并非占为己有。

    其三，行为人在发现自己资金链断裂后，是否有继续非法吸收他人存款的行为。如果行为人在发现自己财务出现困难后，依然继续向社会不特定多数群体吸收资金，则可以判断其非法占有目的较强。本案中，施某虽然以吸收存款为目的，设立了合作社，且在设立过程中有虚构事实、隐瞒真相的情节。但其在设立过程中，有返还股金的行为，且在发现自己资金遇到困难后，并未继续吸收股金。由此可见，施某不具有非法占有目的。

    综上，施某的行为反映了其吸收资金的目的是用于投资经营，赚取收益，并非是直接将吸收的资金据为己有。由此，其不具有非法占有目的，应构成非法吸收公众存款罪。

    （作者单位：河北省张家口市宣化区人民检察院）